[노동법] 강행법규에 의한 근로자 의사의 구속에 관하여

※ 이 포스팅은 니시타니 사토시(西谷 敏), '노동법의 기초구조'를 읽으며 정리하는 사항으로, 주된 내용 및 상당수의 견해가 이 책에서 인용되거나 참조하여 재정리 한 것임을 알려드립니다. 언제나 그렇듯 가급적이면 저의 글을 그대로 받아들이시기 보다는 직접 해당 책을 읽어보시길 권합니다. 

 

※ 또한 이 포스팅을 인용 내지 참조시 반드시 출처를 명시해 주시기 바랍니다. 

 

2023.08.08 - [지식창고/나의 考察 ] - [책을읽자] 노동법의 기초구조

[책을읽자] 노동법의 기초구조

 

 

[노동법] 강행법규에 의한 근로자 의사의 구속에 관하여

 

■ 서론 : 노동보호법과 같은 강행법규가 근로자 의사를 부정하는 것은 정당할까?

 

 앞선 포스팅에서 노동보호법의 본질은 사용자를 규제하는데 있다고 언급한 바 있다.  즉, 강행법규로서의 성격을 가진다. 

 

2023.08.10 - [지식창고/나의 考察 ] - [노동법] 노동보호법의 본질과 성격

[노동법] 노동보호법의 본질과 성격

 

 그렇다면 이 포스팅의 제목, 강행법규에 의해 근로자의 의사를 구속한다는 것은 무엇일까? 

 노동보호법의 주요한 목적은 근로자보호를 위한 사용자의 사실상 단독결정을 규제하는 것이지만 결과적으로는 근로자의 의사도 구속하게 된다. 예컨대, 법정근로시간을 넘는 근로시간의 합의가 설령 근로자의 진의에 의한 것이라 하더라도 그 효력이 부정된다. 

 근로자는 사용자에 대한 종속적 객체라는 관점에서만 보면 노동보호법의 사명에 의해 근로자의 의사를 제약하는 것이 당연하다고 귀결될 수 있다. 그러나 근로자 역시 자유로운 의사주체라는 관점에서 본다면 노동보호법이 근로자의 의사를 부정하는 것에 대한 정당론에 대해 생각해보지 않을 수 없다. 이러한 정당론에 대한 고찰은 근로자의 의사를 존중(또는 존중하는 듯한) 제도의 변경이나 논의에 대한 당부를 판단하는데 중요한 논거가 될 수 있기 때문이다. 가령 근로자가 동의할 경우 법정근로시간한도의 예외에 관한 논의가 이루어 질 경우 등에서 말이다. (영국의 경우 Opt out(근로시간 자유선택제)을 시행해 만 18세 이상 근로자의 자발적 서면동의가 있다면 주 48시간을 초과하는 근로를 허용한다.)

 

■ 강행법규에 의한 근로자 의사 구속의 세가지 정당화 관점

 

 첫째, 사용자에 대한 근로자의 종속성을 이유로 근로자의 '진의'에 반하여 열악한 근로조건에 동의를 강요당할 위험 때문이다. 즉, 근로자의 진의(합리적 근로조건 - 제1차적 자기결정)의 실현을 위해 제2차적 자기결정(합의 내지 동의)를 제한하는 것이다. 

 

 둘째, 인간의 존엄성 및 인간다운 생활의 보장을 위하여 진의라고 하더라도 그 자기결정 자체를 제약할 수 있다는 점이다. 열악한 조건 자체가 근로자의 진의라고 하더라도 이는 그 근로자가 처한 현실적 조건에 입각하여 비롯된 진의일 것이며, 결국 그 의사로 인해 중장기적으로 해당 근로자의 건강악화 등의 우려가 크다면 그 진의에 근거하는 동의로부터 국가가 보호할 필요성이 있다는 것이다. 즉, 인간의 존엄이론에 비추어 불편부당하다면 제1차적 자기결정 자체도 제약될 수 있다는 것이다.  

 

 셋째, 근로자 개개인의 근로조건은 곧 다른 근로자에게 영향을 미치기 때문이다. 가령 우월한 정신적, 육체적 조건을 가진 근로자가 있는 반면, 그렇지 않은 근로자도 있다. 이에 약한 근로자를 보호하기 위해서는 보편타당한 근로조건이 상정되어야 할 것이다. 이에 통일적 규제를 위한 정당론을 가진다. 

 

 즉, 이러한 점으로 인해 일정 기준 이하의 근로조건에서 일하는 근로자의 의사를 부정하는 것은 그 불이익적 측면에서 중대한 것이 아니라는 점으로 귀결된다. 

 

Image by  Suvajit Roy  from  Pixabay

 

■ 그렇다면 노동보호법과 같은 강행법규는 근로자의 의사를 전적으로 무시할까?

 

 노동보호법도 근로자의 의사를 전적으로 무시하는 것은 아니다. 법은 근로자의 의사로 보는 것이 적당하다고 생각하는 문제에 관해서는 근로자의 의사를 보호법체계에 편입한다. 

 이를테면, (우리나라와는 일부 상이하지만) 일본의 경우 산전후휴가와 관련하여 산전휴가에 대해서는 근로자의 '청구'에 의하도록 하고, 산후휴가에 대해서도 산후 6주 경과 후 산모가 업무에 임하고자 할 경우 의사가 지장이 없다고 인정하는 경우에는 업무에 임할 수 있도록 하고 있다. 또한 임신 중 여성이 경이한 작업으로의 전환, 임산부의 시간외근로와 심야작업금지에 대해서도 '청구'를 요건으로 하고 있다. 이러한 예들은 근로자의 의사를 노동보호법이 존중하는 입법형태다. 

 이러한 입법형태는 ①규제의 해제가 근로자에 미치는 영향이 그다지 중대하지 않은 것인지, ②일률적인 법적 규제가 오히려 근로자에게 임금상실 등의 불이익이 미칠 수 있는 것인지 여부를 고려하여 판단한다. 이러한 두가지 성격의 사안에 대해서는 보호적 조치를 이용할 지 여부를 근로자의 판단에 맡기는 쪽으로 검토할 수 있겠다. 

 

Image by  Suvajit Roy  from  Pixabay

 

 

<이상 니시타니 사토시「노동법의 기초구조」, 박영사, 2016. 179~184면을 참조하여 재구성>