[노동법] 근로계약의 의의 : 기업과 근로계약 (西谷 敏)

※ 이 포스팅은 니시타니 사토시, '노동법의 기초구조'라는 책을 공부하며 정리한 사항으로 상당수의 사항이 이 책에서 인용되거나 참조하여 재정리한 것임을 알려드립니다. 언제나 그렇듯 가급적이면 직접 책을 읽어보시길 권합니다. 

 

2023.08.08 - [지식창고/나의 考察 ] - [책을읽자] 노동법의 기초구조

[책을읽자] 노동법의 기초구조

 

[노동법] 근로계약의 의의 : 기업과 근로계약 (西谷 敏)

 

니시타니 사토시는 일본의 경우 "기업을 중시하고 근로계약을 거기에 매몰시키려는 경향이 있었던 노동법학은 근로계약 고유의 의의를 중시하는 방향으로 대폭 수정되어야 한다."고 주장한다. 

 

니시타니 사토시(西谷 敏)는 노동법에서 기업이 차지하고 있는 중요한 역할을 부정하지 않으면서도 일본 최고재판소가 견지하고 있는 근로계약에 대한 설시를 비판하고 있다. '기업'과 '근로계약'의 구체적인 관계에 대해 기본적인 시점을 제시하면서 말이다.                       

 

사진: Unsplash 의 Amy Hirschi

 

■ 기업변동과 근로계약

 

경제환경의 변화속에서 우리는 여러 형태의 기업 재편을 목도할 수 있다. 이른바 합병, 양도, 분할, 지주회사의 설립, 해산 등이다. 이러한 기업 재편은 노동법상으로도 많은 문제를 야기한다. 이른바 기업 재편과정에서의 근로계약 승계의 문제라던지 부당노동행위에서 사용자 문제 등과 같은 것들 말이다. 

 

근로계약을 '지위설정계약'의 성격으로 본다던지, '원칙승계설(영업양도시 원칙적으로 근로자의 지위 승계)'적 입장으로 보는 입장은 근로자를 기업의 구성요소로 보는 발상에 기초를 두고 있다고 볼 수 있다. 니시타시 사토시는 이러한 견해가 근로계약과 근로자의 의사를 경시하고 있다는 점에서 오늘날에는 더 이상 유지될 수 없다고 본다.

 

그 근거로 일본 민법 제625조제1항, '사용자는 근로자의 승낙을 얻지 않으면 그 권리를 제3자에 양도할 수 없다.'라는 기본원칙을 환기하고 있는데, 이 '사용자 선택의 자유'가 헌법적 기초를 두는 것이라 해석한다면 더더욱 그러하다는 것이다.

 

그러면서 일본에서 2000년에 제정된 '회사분할에 따른 근로계약의 승계 등에 관한 법률', 이른바 근로계약승계법을 두고 이 법상 일부 규정들이 사용자 선택의 자유를 부정한다고 평가하고, 따라서 헌법위반의 의심 또한 초래하고 있다고 비판하고 있다.      

 

■ 기업질서와 근로계약

 

통상의 노동이 근로자의 공동작업 형태에서 이루어지는 이상 거기에는 일정한 질서 내지는 규범이 필요한 것은 당연하다. 문제는 이러한 질서 내지 규율을 어떠한 성질의 것으로 인식하며, 그것과 근로계약의 관계를 어떻게 이해해야 하는가이다. 

 

일본 판례는 이러한 '기업 질서'의 개념, 그리고 이 개념에 따라 근로자에 대한 광범위한 의무의 근거로써 의무위반에 대한 징계권을 설명하고 있다. 

 

"기업은 그 존립을 유지하고 목적하는 사업의 원활한 운영을 도모하기 위해 그것을 구성하는 인적 요소 및 소유, 관리하는 물직 시설의 양자를 종합하여 합리적, 합목적적으로 배치 조직하여 기업질서를 정립하고..... 구성원에 대해 그것에 복종할 것을 요구한다."

 

"사용자는 폭넓게 기업질서를 유지하고, 이로써 기업의 원활한 운영을 도모하기 위하여 고용하는 근로자의 기업질서 위반을 이유로 해당 근로자에 대해 일종의 제재벌인 징계를 가할 수 있다."

 

니시타니 사토시는 이러한 일본 최고재판소의 판례를 두고 근로계약의 실질적 의의를 경시했다면서 근로자의 의무를 한정하는 근로계약의 의의를 재인식시키는 계기가 되었다고 평가하고 있다. 

 

■ 근로계약의 현실적 기능

 

일본의 법학자 아키타(秋田成就)는 근로계약의 특징으로, 아래 4가지를 들고 있다. 

① 계속계약적 성격

② 신분법적 성격

③ 제도적 성격

④ 추상적 성격

또한 일본의 민법학 분야에서도 근로계약을 '관계적 계약' 내지는 '제도적 계약'으로 성격지우는 견해도 있다. 

 

이러한 견해는 '지위설정계약론'에 비교한다면 근로관계존속중의 근로계약의 역할을 고려한 점에서 근로계약의 실상에 한걸음 다가서는 것이라고 할 수 있다. 

 

근로계약의 기능은 근로관계(지위) 설정 기능, 의무범위 결정 기능, 형식적 근로조건 결정기능, 구체적 근로조건 결정 기능으로 볼 수 있다. 이 기능 중 구체적 근로조건결정의 중요성이 점점 늘어나고 있다. 

 

그 근거로 첫째, 단체협약 내지 취업규칙과 같은 형식적 근로조건요소가 존재하지 않는 기업이 결코 적지 않기에 근로계약을 통해 설정 내지 변경되는 근로조건 현실이 많기 때문이다. 설정된 근로계약은 근로자의 동의 없이는 변경될 수 없기에 안정성이 보장된다. 

 

둘째, 사업장 차원의 취업규칙이 있더라도 취업규칙에서 일일히 정할 수 없는 개인적인 근로조건이 존재하기 때문이다. 예컨대 직무장소나 직무내용은 근로자 개개인별로 정해야 하는 것이지 취업규칙에서 일률적으로 결정하기 어렵기 때문이다. 

 

셋째, 근로자 다양화의 진전이 계약내용의 중요성을 높이고 있기 때문이다. 이말인 즉슨 정규직이라고 하더라도 일반직과 무기계약직과 같은 다양한 형태가 갈수록 파생되고 있고, 비정규직 또한 파트타임, 촉탁, 파견직 등 형태로 나날이 분화되고 있는 현상을 두고 하는 말이다. 특히 중소사업장의 경우 이러한 다양한 형태들을 취업규칙에 충분히 담아내지 못하고 있기에 각각의 근로자가 어느 카테고리에 속하고 어떠한 근로조건에 적용시켜야 할 지 분란이 적지 않다. 이럴때 개개의 근로계약 명확화가 문제를 방지할 수 있다. 

 

넷째, 근로자 관리에 있어 개인별 관리가 중요해졌기 때문이다. 이를테면 연공적 요소보다는 능력, 성과주의가 대두됨에 따라 근로조건의 집단적, 획일적 결정 비중이 저하되고 있는 것 등이다. 복리후생에 있어서도 선택적 복지제도 등 여러 복리제도 중 개인이 선택하게끔 하기도 한다. 

 

 

■ 근로자의 합의, 동의와 자유로운 의사

 

근로계약은 근로자와 사용자의 합의에 근거하여 체결되고 변경된다. 개별합의의 중요성은 증가하고 있는데, 그 합의가 근로자의 진의에 근거하는지 여부에 대한 문제를 조망하지 않을 수 없다. 근로자의 합의, 동의는 근로자의 진의에 근거하는 것도 있고, 진의에 반하지만 사실상 거부할 수 없기에 이루어지는 경우도 많다. 근로자 자기결정의 관점에서 개별합의가 근로자의 진의에 근거하여 이루어지도록 어떻게 보장해야 하는가가 중요한 과제가 되는 것이다. 

 

사용자의 제안에 대한 근로자의 합의, 동의는 종속적 근로관계에서는 근로자의 진의에 근거하여 이루어졌다고 할 보장은 없다. 오히려 근로자 본래의 의도(진의)와 의사표시가 괴리되기 쉬운 것이 근로관계의 특징이다. 

 

이렇듯 노동법은 종속성에 기인하는 자기결정의 독특한 이중성을 정면으로 파악하여, 자기결정의 실현을 중요한 내용으로 하는 인간 존엄이념의 관점에서 근로자가 갖고 있는 진의의 최대한의 실현도 스스로 중요한 과제로 삼아야 한다. 예를 들면 근로조건과 관련한 강행법규의 설정은 근로자들의 진의를 고찰하에 이에 가까운 기준으로 상정되어야 할 것이다. 

 

니시타시 사토시는 근로자의 자기결정을 이중구조로 파악하고 있는데, 근로자의 의도(진의)가 제1차적 자기결정의 문제, 의사표시를 제2차적 자기결정의 문제로 본다. 노동법은 제1차적 자기결정과 제2차적 자기결정의 괴리를 어떻게 최소화하느냐의 관점으로 설명한다. 

 

(이상 위의 책 167~179면의 내용을 재구성)